引用自苦勞網:http://www.coolloud.org.tw/node/57030
2011/02/10 公共論壇文藝顯影苦勞網《殺戮的艱難》徵文 不殺戮更艱難？－簡評張娟芬的「殺戮的艱難」陳保源 （獨立作家）
責任主編：張心華
起頭
我的一個摯友知道我支持廢死之後的第一句話是：「你去死死ㄟ好啊（台語）！你知道台灣有多少人支持死刑嗎？沒有八九成、也有七八成。台灣這個地方沒有死刑不可以，一定要有死刑，不然會亂。」我同樣具有法學背景的父親，也是大力支持死刑，大力的認為執行死刑就是所謂的「依法行政（當然我所學的『依法行政』，跟他的理解，顯然有很大的崎異）」，這個部份會在稍後補充。而張小姐這本書雖然取名為「殺戮的艱難」，但核心的思想，卻是：讓國家放棄殺戮，或許更加艱難？所以以此「不殺戮更艱難？」為題，回文贈本書作者。
我們不可諱言的是，張娟芬小姐的著作，在論述部分法學觀念時，雖然很不容易的使用了即使非法學專業背景的朋友，仍然都可以淺顯易懂的方式，清晰的處理並介紹很多很重要的法學觀念，但是有一小部份對於概念的掌握確實是不夠精確的（尤其是在對於訴訟法或釋憲程序的理解，很難迴避掉「法律專業背景的人有他們特殊的玩法與技巧」這種迷思），但是這本著作的出現確實是很可貴的（連專業的法律人都極不容易處理的這麼好）。這也將會是關於台灣是否走向廢死政策相當重要的一本參考著作，很值得推薦，接下來我的論述，除了呼應張小姐的大作以外，也擬補充一些個人的想法。
比較重要，而且一定必須被補充的主張廢死理由，從前後文的對照，我認為張小姐一定是有這樣的概念的，但是在書中清楚列舉的主張廢死理由中並未那麼清晰的表達的：因為死刑執行的結果，將讓逝去的生命不存在復活的可能性，也正因為生命不可回復的特性，將讓錯誤的司法審判永久性不存在救濟的可能。這是我們主張廢死極為重要的理由。
莎莉、莎莉？青姐、勇伯？
事實上，張小姐已經一再一再的提及了廢死的各種理由、以及詳細的論述司法錯誤的可能性，但「死刑執行的結果，將讓讓錯誤的司法審判，讓生命永久性被侵害」這樣的立場必須被更清晰的補充與表達，因為：當國家的司法制度存在出錯的可能性，而任何人都可能被迫進入刑事審判時，死刑的存廢問題，直接關係到「任何一個人」是不是可能被國家誤殺的危險。而所有司法錯誤的危險當中，侵害性最大，並且因為人死不可能復生的理由，唯一將造成永久性不可回復的侵害的，就是死刑的執行。
我採用了姑隱其名的稱謂，在張小姐書中出現的莎莉檢察官（青姐）、部長（勇伯），他們或許是在某些支持死刑的朋友中的執法英雄，但在一些支持廢死的朋友眼中，已經不再是所謂的執法英雄，反而像是代替國家行刑的劊子手，為什麼呢？
提出兩個觀點跟各位分享。第一，他們依法執行死刑，真的錯了嗎？如果沒有錯，那是不是非執行死刑不可，才是所謂的依法行政？第二，就像我們到了湖邊，水面就像具有投影的功能把我們的倒影折射，水面上出現的我們，是我們、也不是我們；廢死與否的議題，也有一樣的觀察方式，但是很可惜的是，大家都很正向的從「我們這個國家仍然存有死刑這個法定刑」來思考司法官執行死刑的當否，忽略掉反面思考的面向：「如果我們這個國家已經『不』存有死刑這個法定刑的選項，司法官『是否仍可』認為執行死刑是適當的」？
第一個設問中，我們必須先釐清一個重要的觀點，現代所謂的「依法行政」觀念，強調的是遵守法源體系位階（憲法＞法律＞命令，稱「法律優越」原則）；而且對於人民基本權利的侵害，必須有基於法律及法律授權下制定的行政命令這個先決條件（「法律保留」原則，其中，刑罰的動用，是受到最嚴格檢視的類型），況且即使實定法律被明文規定了，仍然不能侵害到憲法的核心價值體系；以及對於人民基本權利的限制，不容許不符比例的侵害、也不容許是恣意的差別待遇。簡言之，依法行政原則的真意，是基於對人民基本權利保障的觀念，對於國家權力行使的限制，因此，在符合上述原則的檢視下，國家對於人民權利的侵害才能獲得了正當化的基礎；反過來講，由於有「依法行政原則」的種種限制，也「制約」了國家權力行使的作用。
如果說因為這個國家有死刑的規定，就必然推導出「國家『應』執行死刑」的結論，顯然是悖理的。比較精確的說法是：因為我們這個國家有死刑的規定，可以推導出「國家『得』執行死刑」的正當性，但是，是否在現實上執行死刑，仍然必須檢視在實定法（包括了實體法上的構成要件，以及尤其是程序法上的規定）上是否滿足了其他「容許」國家執行死刑的其他必要要件，因此，在未完備所有的實定法要件下的死刑執行，並不符正義也可能悖法。而張小姐的文章確實很精確的描述了一個現象：當釋憲的程序被提起，讓「國家『得』執行死刑」的正當性「無法被滿足時」，如果執法人員是真正遵守依法行政原則的意旨，應該是「暫時」不代替國家執行死刑。
在第二個設問中，我先給一個答案。如果我們這個國家已經『不』存有死刑這個法定刑的選項，司法官「已經沒有任何空間」認為執行死刑是適當的。理由是，如果法律並未賦予司法官執行死刑的權限，任何死刑的執行都是違法、違憲的。那麼顯而易見的答案，但是，我們的國家，明明「有」規定死刑啊，大家可能會說，那你問這個問題幹麻，你是在講廢話嗎？但是請各位想想，為什麼這個問題是很重要的？
理由在此：我們很容易「被誤導」到先入為主的這樣想，國家有死刑的規定，司法官執行死刑就是合法的，國家沒有死刑的規定，司法官執行死刑就是不合法的，這種邏輯的推演結果之下，很容易被推導出「國家有死刑的規定，司法官必須依法執行死刑」這樣的繆誤。
但是，更容易忽略掉一個更重要的基本觀念：只有法律有死刑的規定是不夠的，這個法律本身是否合乎憲法的意旨，必須被檢視；執行死刑的程序，是否已經完全合致於實體法（例如不得出現「唯一死刑」的構成要件形式，也不得是侵害生命法益以外的犯罪，而出現「罪刑不相當」的死刑可能選項）、也必須合致於程序正義的要求，不容有任何的瑕疵存在，否則，任何的死刑執行都是不具有正當性的。也就是說，去年下半年度那幾個因為釋憲程序未經完備被執行槍決的受刑人，其實不應該容許國家「利用」在聲請釋憲程序的被補正前的空檔之下，就被執行槍決。這種執行，並不是真正的依法行政，確實是種不合正義的「錯殺」。
但是這個第二設問更重要的關鍵在哪裡？是不是隱約透露出青姐、勇伯這類型的執法人員「法律規定怎麼樣，我就怎麼樣」的心態呢？──「法律規定有死刑，我就來執行，法律沒有這麼規定，死刑當然就不可以。」──一種「唯法是問」的邏輯上謬思。
這樣的心態，反映出一個相當相當嚴重的問題──從納粹德國的歷史經驗，正因為執法人員不問是非的唯法是問，導致了種族殘殺濫殺的歷史悲劇。台灣呢？出現最多濫殺、冤獄的時期，是不是二二八、白色恐怖的戒嚴時期。而這種歷史悲劇的肇因，唯法是問的法律人，並不能說是主要的促因，但是確實是造就了鞏固威權統治、並過度侵害一般人民基本人權重要的助因。
因此，我們真的必須很誠實的做出反省：雖然實定法中，存在死刑的規定，但是並非不存在違憲的可能性；雖然在實定法律中，透過立法的形式制定了具有死刑法定刑的構成要件，但是，因為死刑的執行會造成生命永久性侵害並不可回復的特殊性，因此，在訴訟程序的建構上，至少必須確保「司法審判錯誤的機率降低至逼近於零」，才讓國家執行死刑的正當性得以確保。然而，我國的司法體制，是不是真的能做到讓司法審判錯誤的機率降低至逼近於零呢？
盲點？－聽到的聲音、聽不到的聲音？
然後我們也必須很誠實的面對一個問題，法律的適用，無法與事實的認定切割，而事實的認定，也無法與證據法則切割的難題。而在判決中被突顯的事實，我們必須很誠實的說：這是被過濾過、被挑選過、甚至可能被「人為的導引」過，而被呈現出來「接近於還原、但不是正確的真實」，而不存在律師辯護的刑事被告，比較可能被導引至對其極其不利的事實認定，而有很堅強律師辯護的刑事被告，甚至有可能因為偵查程序的取證違法、或律師擅用證據法則，讓「實際上真實發生的犯罪事實」因為不存在合法證明的證據，而導引至對被告極為有利的方向。
講的白一點，就是：不管是犯罪的事實、或是法律的適用、科刑的範圍與論罪的輕重，存在這種可能被人為操縱的危險。
堅定採「執行死刑論」的朋友，不知道你們是不是聽到了一種聲音：當一個刑事被告不存在律師辯護的保護，他的聲音，往往會是一種「聽不到的聲音」，不可能在司法審判程序被公正對待的聲音，而這種聽不到的聲音，相較於擁有律師辯護的被告可以被聽到的聲音，「這種聽不到的聲音」讓司法誤判的危險急遽的上昇。
從故意殺人罪、刑訴三審審級構造未採強制言詞辯護制淺談廢死的艱難──淺談廢死聯盟的策略：釋憲路線？正確途徑？
從上面的論述，就不難看出為什麼「刑事第三審未採強制言詞辯護制度」會是廢死聯盟這麼在意的重點，因為，一個「未採律師或公設辯護人強制言詞辯護的審級」，讓被宣告死刑的被告，可能在並未有效獲得律師協助的前提下，急遽提高司法誤判的可能性，也讓我們對國家執行死刑的正當性產生很強烈的懷疑。甚至，我們的判決未明確區分「論罪」、「量刑」的功能，也往往可能造就了「因為承審法官的奇檬子來斷生斷死」的危險性。
但是，有點不同於這些廢死聯盟的前輩與林小姐的個人見解，我個人認為，尋求釋憲途徑對廢死的問題做出解套（他們主要是針對故意殺人罪、刑訴三審審級構造未採強制言詞辯護制提出釋憲），可能是正確的、也可能有實效，但是未必合理、也未必能達到預期目標的一條路徑。
理由在於：並沒有任何法益侵害的嚴重性，高過於對他人生命法益的侵害，也就是說，如果故意殺人罪的死刑法定刑是違憲的，那任何犯罪構成要件對應於可能遭受死刑宣判的法定刑，都會是違憲的（因為沒有任何法益的侵害的嚴重性，更甚重於對他人生命的剝奪）。所以，從論理上來講，選擇這樣的釋憲路徑應該是正確的、可以被支持的方向；但是因為會對整個法制的衝擊過大（等於因為這種釋憲的結果，讓所有具備死刑法定刑的構成要件，因為違反罪刑相當性原則而違反憲法上的比例原則而違憲，所以可能因為一個大法官的解釋，導致這個國家全面廢死的結果），這樣的期待，對於向來是比較保守的司法體系來講，確實也是難為了大法官。我想，這麼多次的不受理釋憲案，恐怕或多或少也有種「這麼麻煩的事不想攬上身」的心理壓力吧？或許他們會這麼想：為什麼不透過立法討論的程序，接納各方各界的意見，在社會對廢死與否的問題有比較正面的共識時，由立法主動推動全面性的廢死。因此，這條路線的選擇，雖然是正確、可以被支持的，但是會比較難達到預期的目標。（但是我們還是必須強調一個重要的觀點：如果連故意殺人罪都不應該具有死刑的法定刑，對於我們國家的人權保障來講，是極為重要的。因為，連法益侵害程度最嚴重的犯罪類型，都不容許國家執行死刑，那麼任何針對種族的因素、政治意識的不同、輕於侵害他人生命的任何犯罪，都不存在被執行死刑的正當性。而這個方向的演變，將讓這個土地永久性的阻隔因為威權、惡法、政治性殺人的悲劇重演。因此，死刑的廢除，有很重要的宣示意義。）
而針對刑事訴訟第三審審級構造的問題，【第三審是否至少應該對於受死刑宣告的被告改採強制言詞辯論制】提出釋憲，也具有同樣的問題，我個人也認為這是正確的方向，但是經驗告訴我們，這也是條不容易走通的路。因為從以往很多數的實務見解讓我們清楚到一個現實，涉及訴訟制度的建構問題，司法是相對來講比較自制、比較尊重立法者自由形成的空間的－也就是我們白話點來說，依照司法前例，釋憲者他們容易有一種既定的印象，第三審的審級構造，到底是採取書面審、言詞辯論，那就讓立法者自己去傷腦筋吧，我們都尊重你們這樣子。所以，看起來這條釋憲途徑也不是容易成功的路徑。
那我們就必須更嚴格的去檢討一個問題了。為什麼看起來最合理、也最可行的釋憲途徑都走不通？那麼，廢死與否的爭議，如果不存在被司法解釋解決的空間，如果我們更嚴格的來看，這樣的司法訴訟途徑可能被導引出什麼樣的結果？
國家的殺戮是容易、是艱難─代結論
我個人的淺見會認為：現行的訴訟構造，將導引出一個結果，在「故意殺人罪、刑訴三審審級構造未採強制言詞辯護制」是否違憲的問題上，縱使我們「姑且」認為「這種法律規定本身」是「合憲」的，但是，仍然無法迴避一個問題：針對被宣告死刑的被告的「個案」審判程序，是不是完全能通過憲法的檢視，至少在現行的訴訟構造上來看，是很有疑慮的。理由在於：一個由大法官會議獨攬憲法解釋的訴訟構造，割裂掉最高法院從憲法的角度，來檢視個案的審判是否違憲的功能。而這樣的訴訟構造的設計，「無法擔保」從證據的取捨、論罪、量刑，都經過嚴格的層層把關程序，被認為死刑的執行確實「符合憲法的意旨」；但是，如前所述，因為死刑的執行具有不可回復的永久侵害性格，這種侵害即不容出現任何錯誤的可能性。
而在我國現實上這樣一種無法、也不曾透過憲法基本原則檢視的死刑宣判程序，是不具備正當性的。我們可以這樣講：光從「法律」的層次來看，司法的審判程序儘管都是沒有問題的，但是，現實上這樣的訴訟構造，不存在「從憲法的角度」去解讀，死刑的執行，可以符合「憲法上」對於人民生命權最基本尊重的確保，所以從「憲法」的角度來檢視執行死刑的正當性問題時，很可能出現漏洞。（至少我們可以這樣子講：任何在刑事第三審審判程序，未經委任律師而為死刑定讞的被告，因為缺乏律師的實質辯護，即使因為訴訟法上訴訟構造在第三審審級採取的「書面審」規定，讓這樣的死刑宣判「形式上」合法，但是，「實質上」並不符合程序正義的要求，而過度的侵害這個被告的訴訟權。而一個制度設計上，如果具備讓「個案是否違憲」可能被檢視的終審法院，很可能會推翻掉那個死刑的判決；然而，我國的訴訟構造，並「不存在」這個功能。）而一個在現實上不具正當性的死刑宣判程序，又何來執行死刑的正當性呢？
如果從這個角度來看，國家對人民的殺戮，是容易的，也無法保全任何人不存在任何司法錯誤下，不被國家濫殺的基本要求。反向來說，我們更希望，國家的殺戮，是艱難的！但是這種存在我們理想甚至幻想中的殺戮的艱難，並不是對於罪大惡極的被宣告「死刑被告」的寬容，而是存在於，國家對於「任何一個人」無可取代的生命，最基本的尊重態度。
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